아내의외도, 부정행위의 판단 기준은?

실무상에서 부정행위에 관하여 문의를 주시는 경우가 많습니다. 성관계를 가져야 부정행위라고 생각하시는 분들이 대부분이십니다. 우리 민법 제840조 1호의 부정행위에 관하여 정확한 이해를 하고 계시는 경우는 거의 없습니다. 사실 정확히 이해를 하신다는 것이 현실적으로 힘든 일이기도 합니다. 오늘은 배우자의 부정행위에 관하여 살펴보도록 하겠습니다. 부정행위는 배우자로서의 정조의무에 위반되는 일체의 정숙하지 못한 행위를 의미하고 간통보다는 넓은 개념으로 이해됩니다. 부정행위가 성립되라면 객관적으로는 혼인의 순결성을 더럽히는 행위가 있어야 하고, 주관적으로는 그것이 자유로운 의사에 따라 행하여진 것이라고 볼 수 없는 것, 예를 들어 심신상실상태에서 강간 등을 당한 경우는 부정행위가 아니고, 자유의사에 따른 이상, 강간이나 강제추행을 한 것도 부정행위가 됩니다.

또한 자기의 과실로 무의식 상태를 자초하여 저지른 부정행위는 이혼사유가 됩니다. 예를 들어 배우자가 아닌 다른 이성을 만나 술을 마시면서 상대방이 자신에게 성관계를 요구할 것이 분명함을 알면서도 이를 경계하지 않고 자신의 의사로 술을 많이 마시고 의식을 잃어 성관계를 가지게 된 경우를 예로 들 수 있습니다. 부정행위는 혼인중의 행위어야만 하고, 혼인신고 전의 행위는 부정행위에 해당되지 않습니다. 대법원은 아내가 남편의 허락 없이 외박하고 다른 남자와 유람한 경우, 아내가 남편이 없는 사이에 늦은 밤에 거실에 이불을 깔고 누운 채, 다른 남자를 불러들여 속삭이는 경우, 축첩행위, 다른 여자와 다년간 동거하면서 그 사이에 자녀를 출산한 경우, 배우자 아닌 이성과 같은 방에서 하룻밤을 지낸 경우, 아내가 자녀를 출산하였는데 그 자녀와 남편 사이에 부자관계가 될 수 없다는 사실이 객관적으로 명백하게 증명된 경우, 배우자가 다른 사람에게 성병을 감염당한 경우, 성매매 여성의 집에 드나드는 행위, 육체관계가 없으나 배우자 아닌 이성과 동거하는 행위, 배우자가 아닌 이성과 교제를 하여 전화를 하고 외출하는 행위, 배우자가 아닌 특정의 이성과 과다하게 전화통화를 하는 행위 등을 부정행위에 해당된다고 판시하고 있습니다.

실무적으로는 배우자가 다른 이성과 모텔 등의 숙박업소에 들어가거나 나오는 경우, SNS나 문자, 카톡 등의 메신저를 통해 보고 싶다거나 사랑한다는 등의 애정표현을 하는 경우, 공개된 장소에서 손을 잡고 팔짱을 끼거나 서로 껴안고 입을 맞추는 경우, 배우자의 부재중에 다른 이성이 집에 다녀간 정황이 CCTV 등에 포착된 경우, 차량의 블랙박스에 배우자 아닌 이성과 숙박업소에 출입한 기록이 있는 경우, 혼자 해외출장을 다녀오기로 하면서 티켓을 예매하였는데 동반자의 티켓도 같이 예매되었고 그 동반자가 업무와 상관이 없는 이성인 경우 등의 경우가 부정행위로 인정되고 있습니다. 부정행위로 인정되는 사례는 앞서 말씀드린 바와 같이 부정행위의 범위가 간통죄의 그것보다 넓게 해석되기 때문에 자신의 의사로 부부간의 정조의무를 위반했다 라는 내용이라면 부정행위에 해당될 가능성이 높습니다.

사례를 들어 이해를 돕겠습니다. 남편 감 씨와 아내 명 씨는 슬하에 자녀를 둔 혼인6년차 부부입니다. 명 씨는 같은 직장에 근무하는 동료와 일과 후에 술자리를 가지는 경우가 종종 있었습니다. 감 씨는 처음에는 직장에서의 회식이라고 생각하고 사회생활을 하는 과정에서 필연적으로 동반될 수 밖에 없는 일이라고 생각하였습니다. 어느 날 아내의 귀가가 늦자 감 씨는 명 씨에게 전화를 걸었습니다. 전화를 받은 사람은 명 씨가 아니라 낮선 남자였습니다. 감 씨는 누구냐고 물었고, 남자는 직장동료라고 대답하였습니다. 감 씨는 지금 시간이 새벽 한 시가 넘었는데 현재 있는 곳은 어디며, 늦은 시간인데 왜 같이 있느냐고 남자에게 따져 물었습니다. 남자는 명 씨가 너무 술에 취하여 인사불성인데 집에 데려다 주려고 해도 의식이 없어서 집을 알 수도 없고 술집에 계속 있을 수도 없어 인근 숙박업소에 데려다 준 상황에서 전화가 온 것이라고 하였습니다. 감 씨는 위치를 물어본 뒤 바로 명 씨를 데려왔습니다.

다음 날, 감 씨는 명 씨에게 전날 있었던 일로 화를 내었습니다. 명 씨는 술이 너무 과했다며 감 씨에게 사과를 하였습니다. 그 날 이후 명 씨의 귀가가 늦어지는 일이 있을 때마다 감 씨는 명 씨가 퇴근 후 직장동료들과 자주 간다는 술집 근처에서 배회하는 습관이 생겼습니다. 그러던 중 감 씨는 명 씨가 남자와 단둘이 술을 마시는 모습을 목격하게 되었습니다. 둘을 계속 지켜보던 과정에서 감 씨는 명 씨가 술에 취하여 일어나다가 비틀거리는 모습을 보게 되었습니다. 이 때, 동석했던 남자가 명 씨를 부축하는 과정에서 명 씨가 남자의 목을 끌어 안았습니다. 남자는 아무렇지도 않은 듯, 명 씨를 부축하여 나왔습니다. 이후 남자와 명 씨는 인근 모텔로 들어갔고, 잠시 후 남자는 모텔에서 나와 택시를 타고 사라졌습니다.

감 씨는 명 씨에게 전화를 하였으나 명 씨는 이를 받지 않았습니다. 감 씨는 명 씨를 데리러 모텔에 들어갔습니다. 객실에 들어간 감 씨는 명 씨가 옷을 모두 벗고 자는 광경을 목격하였습니다. 감 씨는 일단 명 씨를 데리고 나와 집으로 갔습니다. 다음 날, 감 씨는 명 씨의 행동에 대하여 추궁하였습니다. 명 씨는 술에 취했고, 동석했던 동료가 숙박업소에 바래다 주었으며 둘 사이에는 아무 일도 없었다고 하였습니다. 감 씨는 그럼 옷은 왜 다 벗고 있었느냐고 명 씨에게 물었습니다. 명 씨는 둘 사이에 아무 일도 없었는데 자신이 외도를 한 것처럼 추궁한다며 감 씨에게 화를 내었습니다. 감 씨는 명 씨의 휴대폰을 빼앗아 문자와 메신저 내역을 확인해 보던 중 명 씨가 남자에게 오늘도 같이 있어서 즐거웠는데 매번 먼저 가서 서운했다는 내용의 메신저 기록을 보게 되었습니다.

부정행위의 성립요건을 단적으로 잘 이해할 수 있는 사례입니다. 배우자와 제3자간에 성관계 사실이 있는 경우 부정행위가 성립됨은 당연하지만, 부부간의 정조의무의 위반이라는 것은 반드시 성관계 여부가 있어야만 성립되는 것이 아니라 자신의 의사로 배우자가 아닌 다른 이성과 교제하는 일체의 행위가 부정행위에 해당된다는 점을 참고하시면 되겠습니다. 오늘은 배우자 간의 부정행위에 대하여 말씀드리면서 부정행위의 기준에 대하여 법원의 입장과 실무상의 사례를 소개해 드렸습니다. 이를 참고하셔서 혼인관계의 해소라는 중요한 결정을 하시는데 조금이나마 도움이 되시기를 바라며 마치겠습니다.

 

 

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